Le droit contre le droit. Le "lawfare" ou les usages stratégiques de la norme

D’un point de vue économique, le retrait étasunien de l’accord de Vienne sur le nucléaire iranien, le Joint Comprehensive Plan of Action (JCPOA), en 2018, a relancé les réflexions françaises (à l’instar des rapports parlementaires Bonnecarrère et Gauvain) autour de l’extraterritorialité des sanctions américaines (le fait qu’elles s’appliquent hors des espaces soumis au droit des États-Unis).

Dans le domaine de la recherche, les « procédures-bâillon » sont des poursuites judiciaires intentées dans le but de censurer, intimider et épuiser financièrement des critiques en les entraînant dans des procédures légales coûteuses. Valérie Niquet (Fondation pour la recherche stratégique) ou plus récemment Maxime Audinet (Le Monde, 2025) ont par exemple été poursuivis pour diffamation, la première par le géant chinois de l’électronique Huawei et le second par le média russe RT France.

2. Le parcours conceptuel d’un terme protéiforme

L’étymologie du lawfare démontre qu’il ne peut être pleinement saisi sans être appréhendé comme le résultat d’une dialectique conceptuelle et politique nécessitant de l’envisager d’abord comme un produit du contexte américain. En 1975, la première introduction du néologisme lawfare, contraction des termes law (droit) et warfare (la guerre), apparait dans un article de John Carlson et Neville Yeomans « lawfare replaces warfare and the duel is with words rather than swords ». Toutefois, le lawfare émerge véritablement à l’occasion d’une conférence donnée par Charles J. Dunlap Jr, général de l’US Air Force, à l’Université de Harvard le 29 novembre 2001, le définissant comme « une stratégie consistant à user, ou abuser, du droit comme substitut des moyens militaires traditionnels pour atteindre un objectif opérationnel ». Dans un objectif pédagogique, il souligne que le droit international ne représente pas seulement une contrainte mais aussi un outil pour maximiser la liberté opérationnelle des forces armées.

L’usage du lawfare évolue différemment dans les milieux conservateurs américains. Dans le contexte de création de la CPI, le terme est utilisé pour démontrer que le droit international contraint la souveraineté des États et menace les intérêts américains : « tout comme la guerre est trop importante pour être laissée aux généraux, le droit international ne peut être laissé aux seuls juristes » (Rivkin et Casey, 2000). Sous l’administration George W. Bush, la Stratégie de la défense nationale (2005) reprend cette notion de lawfare : « notre force en tant qu’État-nation continuera d’être contestée par ceux qui emploient une stratégie du faible en utilisant les forums internationaux, les recours juridiques et le terrorisme ». Le blog Lawfare fondé en 2010 par Jack Goldsmith, Robert Chesney et Benjamin Wittes, rassemble et partage ces idées, affirmant, dans le contexte des interventions en Afghanistan puis en Irak, que les États-Unis devraient se ménager une liberté d’action dans le contexte de l’asymétrie créée par le non-respect du droit international par des adversaires non-étatiques. L’école américaine des nouvelles approches du droit international s’inscrit dans une optique analogue, mentionnant une « démarche politico-juridique dirigée contre certains intérêts ».

Influencée par les études critiques de sécurité et l’anthropologie, une autre approche considère le lawfare comme une critique de l’appareil juridique de domination politique, en particulier dans les contextes coloniaux et postcoloniaux. Les philosophes Jacques Derrida et Giorgio Agamben prolongent ainsi la pensée de Walter Benjamin en questionnant la justification légale des mesures prises dans la guerre contre le terrorisme, notamment la création des Judge Military Corps (JAG) chargés de permettre le déploiement des troupes américaines partout dans le monde en leur assurant une immunité juridique.

Ce panorama des trajectoires du terme « lawfare » démontre que ce terme englobe à la fois des utilisations stratégiques du droit dans les affaires internationales par les États et les ONG, des critiques politiques du système judiciaire et des manœuvres politiques pour éliminer des opposants. D’abord perçu dans le cadre des rapports de belligérance, le terme varie selon les perspectives et réalités nationales pour devenir un moyen de critique politique dans des contextes hétérogènes. Utilisé pour dénoncer des stratégies de soustraction du droit international, le terme de lawfare est également mobilisé par des politiques de post-vérité afin de décrédibiliser leurs adversaires. Qualifier de « lawfare » des poursuites judiciaires vise en effet à décrédibiliser la légitimité d’une procédure judiciaire qui ne serait qu’instrumentalisée afin de produire des dommages réputationnels à une victime revendiquée. À titre d’exemple, lors d’une audition au Sénat des États-Unis en vue de sa nomination au poste de procureur général adjoint, Todd Blanche a qualifié les poursuites contre son ancien client Donald Trump de « lawfare partisan ». La même semaine, Benyamin Netanyahou a condamné le lawfare de la Cour pénale internationale (CPI), qu'il a accusé de « calomnier » outrageusement Israël (BBC, 2025).

Le siège de la Cour pénale internationale à La Haye

Cliché d’OSeveno, 27 août 2016, sous licence CC (source).

3. Un terme récent pour une réalité inscrite sur le temps long

Si le terme de lawfare est relativement récent, l’instrumentalisation stratégique du droit renvoie pourtant à une réalité ancienne. Un premier usage stratégique déterminant du droit en relations internationales peut être daté à l’intervention d’Hugo Grotius au XVII^e siècle. Alors que le Portugal bloque l’accès à l’Océan Indien à la puissante Compagnie néerlandaise des Indes orientales, Hugo Grotius rédige, au nom de cette dernière, un traité intitulé Mare Liberum. Il avance qu’en vertu du jus gentium – le droit des gens – la mer est commune à tous. Le principe jusqu’alors répandu de Mare Clausum, qui prônait l’appropriation du monde maritime est ainsi inversé. En défendant le droit de commercer et de naviguer pour tout navire, le juriste fonde une doctrine effective qui nourrit la formalisation du droit de la mer au XIX^e siècle. Plus récemment, des signaux faibles indiquent la volonté des États-Unis d’utiliser leur droit afin d’imposer leurs vues géopolitiques. Dès 1982, alors que Ronald Reagan souhaite interdire aux filiales des entreprises américaines de participer à la construction du gazoduc qui achemine le gaz soviétique en Europe, Margaret Thatcher s’oppose fermement à ce que les États-Unis imposent leur droit en Europe. Dans La guerre hors limite (1999), Qiao Liang et Wang Xiangsui trouvent, dans les sources de la montée en puissance d’une « guerre du droit », la volonté de remplacer la « guerre sanglante » par une « guerre non sanglante », s’appuyant sur la transformation de la puissance étasunienne, en centrant particulièrement leur thèse sur la première guerre du Golfe de 1991. 

Le droit interne lui-même n’est pas exempt d’interrogations quant à ses fins. Ensemble normatif et hiérarchisé, le droit est en effet une construction sociale située dans une société donnée. Pour certains auteurs, il reproduit par essence des rapports de domination existant, au moins partiellement. Karl Marx proposait ainsi d’établir la fonction idéologique du droit : nonobstant sa prétendue neutralité, il est en réalité au service d’intérêts particuliers alors même qu’il est censé être juste. Chez Bourdieu, le droit est l’aboutissement de la violence symbolique en tant que légitimation de rapports de force. 

Dès lors, que déduire de la valeur heuristique du lawfare ? Manier cette notion suppose quelques remarques préliminaires. Premier écueil : une mauvaise définition des termes nous amènerait à considérer que tout est du lawfare. Il faut par exemple bien distinguer le lawfare de la « politique juridique extérieure » selon l’expression de Guy de Lacharrière qui pense le droit comme un outil d’influence. À cet égard, la Stratégie d’influence française par le droit (2023 – 2028) publiée le 21 mars 2023 s’inscrit sous l’angle de la promotion du droit par opposition à la force, s’axe autour des droits de l’Homme, de la consolidation du droit international mais également de l’attractivité et de la compétitivité du droit français. Second écueil, le risque de discréditer certains États en désignant leurs pratiques par un terme dont la connotation est encore largement péjorative. Le lawfare a en effet pour spécificité de ne pas être mobilisé par un acteur pour décrire ses propres actions ou penser une stratégie à mettre en œuvre, mais plutôt pour délégitimer politiquement un adversaire en critiquant un détournement illégitime du droit. À titre d’exemple, « alors que le lawfare est entendu dans le discours officiel américain comme dénonçant les stratégies juridiques contre les États-Unis ; elle n’est jamais reconnue comme une stratégie juridique des États-Unis. Cependant, la guerre juridique a été une composante proactive de la stratégie militaire américaine à l’étranger » (Ancelin et Férey, 2022). Certains observateurs rejettent ainsi l’usage même du terme de lawfare. Comment, en effet, distinguer l’usage stratégique du droit de son acceptation classique ? L’utilisation du droit par un gouvernement pour déstabiliser son adversaire est en effet une constante de la conflictualité internationale et spéculer sur les intentions des États ne présente pas d’intérêt pour les juristes. De même, chaque État défend un intérêt national propre en justifiant ses positions sur la base d’arguments légaux.

Pour autant, le contexte d’émergence du lawfare traduit une nouvelle réalité stratégique, témoignant d’un changement d’échelle. Pour Amélie Férey (2018, citée par Estève, 2022), « l’usage désormais plus systématique ou plus intense des normes juridiques contemporaines par différents acteurs du système international pour faire pression sur leurs adversaires justifierait la mise en place d’un nouveau cadre analytique, dont la clé de voûte serait le concept de lawfare ». Populaire au sein de l'OTAN, qui l’envisage dans la perspective d’une « boîte à outils » opérationnelle, le lawfare figure également dans la version anglophone de la Boussole stratégique adoptée par l'Union européenne en 2022. En Chine, le falü zhan ( ), traduit par « guerre du droit » est officiellement intégré à la doctrine de la République populaire de Chine en 2003 comme une composante des Trois guerres (médiatique, psychologique, juridique). S’il recouvre des spécificités distinctes du lawfare, le falü zhan témoigne de l’intérêt que représente le droit pour les objectifs du parti.

4. Lawfare, guerre juridique, usage stratégique du droit : vers une définition

« Auberge espagnole stratégique », le lawfare constitue davantage une notion empirique qu’un concept au sens strict. Beaucoup de notions stratégiques ont récemment connu le même sort, à l’instar des discussions sur la guerre hybride ou du M2MC (multi domain operation), dont la robustesse en sciences sociales a été beaucoup discutée. La multiplication d’outils non cinétiques brouille en effet les catégories traditionnelles, expliquant sans doute une certaine hésitation conceptuelle, ainsi qu’une prolifération de termes spécialisés chargés d’en distinguer différentes spécificités. Les « opérations juridiques » se concentrent ainsi sur le champ militaire tandis que la « guerre des normes » correspond davantage à l’engagement dans des champs peu régulés du droit afin d’y affirmer sa propre interprétation du sujet.

Concernant le lawfare, une partie de la doctrine retient deux définitions distinctes. Une première désigne l’utilisation du droit comme arme de guerre, dans la lignée de Charles J. Dunlap Jr. Une seconde qualifie une nouvelle forme de conflictualité internationale, la « guerre juridique », c’est-à-dire à l’usage exclusif des normes internationales par un acteur pour faire pression et imposer sa volonté, les deux sens pouvant être réunis dans une unique définition du lawfare : « un usage stratégique du droit par un acteur du système international, dans le but de faire avancer une cause ou de bénéficier d’un avantage sur ses adversaires » (Estève, 2018).

Tenant compte des limites pointées ci-dessus, le terme d’« usage stratégique du droit », traduction conceptuelle francophone plus neutre, peut être défini comme « une utilisation du droit visant à établir, pérenniser ou renverser un rapport de force dans le but de contraindre un adversaire » (Férey, 2022b). Mobilisant différents corpus juridiques, du droit international public au droit privé, et s’exprimant à l’échelle nationale, régionale et internationale, l’usage stratégique du droit permet d’éclairer des pratiques étatiques et non étatiques complexes visant à établir, renverser ou pérenniser un rapport de force entre compétiteurs. Deux classifications de ces usages sont retenues. La première, répondant au besoin pour l’administration d’évaluer le risque d’atteinte aux intérêts nationaux, retient une approche triptyque par les menaces, c’est-à-dire : l’instrumentalisation par les États de leur propre droit, l’instrumentalisation des normes internationales et l’instrumentalisation des normes nationales et européennes par un tiers. La seconde, présentée par Amélie Férey, subdivise quatre usages stratégiques : l’aménagement des contraintes juridiques par la réinterprétation de normes existantes (à l’image de l’interprétation du droit des conflits armés), l’émission de nouvelles normes au service d’une stratégie de puissance (en particulier l’imposition de normes commerciales dans des domaines exploratoires), l’utilisation du droit comme arme réputationnelle et enfin, la mobilisation des effets du droit pour contraindre un acteur par une judiciarisation stratégique. Au Proche et Moyen-Orient, la mobilisation des effets du droit se traduit ainsi par une judiciarisation des différends étatiques et l’application la force exécutoire du droit dans le but de contraindre des compétiteurs étatiques à une adaptation limitante (Deveaux-Moncel, 2023).

Conclusion

Au fond, le lawfare questionne la place des normes dans le champ des relations internationales. Aristide Briand prévenait à la tribune de la Société des Nations : « le prestige des peuples ne dépend pas de la sentence d’un tribunal ». À l’échelle étatique, la légitimité d’un système juridique permet de soutenir un projet politique, comme a pu le montrer l’exemple des tribunaux talibans en Afghanistan (Baczko, 2021). En ce sens, les situations de guerre civile ne sont pas tant des moments de suspension du droit mais bien de multiplication de systèmes juridiques. À l’échelle internationale, la confusion entre légalité et légitimité conduit les acteurs étatiques, non pas à abandonner tout respect des normes internationales comme cela est rapidement décrié, mais au contraire à promouvoir des espaces juridictionnels à leur avantage afin de légitimer leurs actions en les fondant sur le droit. À cet égard, le contexte international actuel ne semble pas tant tendre vers un affaiblissement du droit, comme cela est régulièrement dénoncé, mais plutôt vers une compétition des droits et des institutions.

Bibliographie

Références citées

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• Agamben Giorgio (2003), État d’exception, Homo Sacer II, 1, trad. fr. de Joël Gayraud, Paris, Seuil, 2003.
• Baczko Adam, La guerre par le droit. Les tribunaux Taliban en Afghanistan, CNRS Éditions (Logiques du désordre), 2021.
• BBC, “Netanyahu praises Trump's 'bold vision' for Gaza at Rubio meeting”, 16^th February 2025.
• Benjamin Walter, Critique de la violence, trad. fr. Nicole Casanova, Paris, Payot & Rivages, coll. « Petite bibliothèque Payot », 2012 ;
• Deveaux-Moncel Arthur (2023), Lawfare, les usages stratégiques du droit au Proche et Moyen-Orient, mémoire de magistère de relations internationales et action à l'étranger, Université Paris 1 - Panthéon-Sorbonne, septembre 2023.
• Dunlap Charles., “Lawfare: A Decisive Element of 21^st Century Conflicts?”, JFQ, Issue 54, 3^rd quarter, New York, 2009.
• Estève Adrien, « Le lawfare ou les usages stratégiques du droit », in Benoît Pelopidas et Frédéric Ramel (dir.), L’Enjeu mondial. Guerres et conflits armés au XXI^e siècle, Paris, Presses de Sciences Po, 2018, p. 201-211.
• Estève, Adrien (2022). « De la lutte écologique au lawfare climatique ? Les usages contestataires des normes environnementales contre le secteur de la défense aux États-Unis ». Raisons politiques, 85 (1), 73–87.
• Erkman Alice (dir., 2018), La France face aux nouvelles routes de la soie, IFRI, octobre 2018, p. 31–35.
• Férey Amélie (2018), « Droit de la guerre ou guerre du droit ? Réflexion française sur le lawfare », Revue Défense Nationale, vol. 1, n^o 178, 2018, p. 55–60.
• Férey Amélie (2022a), « Le "lawfare" : faux concept et vrai problème stratégique », Le collimateur, Podcast de l’IRSEM, décembre 2022.
• Férey Amélie (2022b), « Vers une guerre des normes ? Du lawfare aux opérations juridiques », Focus stratégique, n° 108, Ifri, avril 2022.
• Le Monde (2025), « Travailler sur la Russie, comme sur d’autres États autoritaires ou aux tendances illibérales, expose nombre de chercheurs à “des procédures-bâillons” », tribune de Maxime Audinet, 11 mars 2025.
• Monteiro da Silva Carine, « Falü zhan : la « guerre du droit », une version chinoise du lawfare ? », Raisons politiques, Presses de Sciences Po, 2022/1 (n°85).
• Rivkin David B., Casey Lee A (2000), « The Rocky Shoals of International Law », The National Interest, n^o 62.
• Derrida Jacques et Habermas Jürgen, Le « concept » du 11 septembre. Dialogues à New York (octobre-décembre 2001).